破产撤销权相关问题的思考

                                                                                                作者：袁晓飞律师

     破产撤销权，指债务人财产的管理人对债务人在破产申请受理前的法定期间内进行的欺诈债权人或损害对全体债权人公平清偿的行为，有申请法院予以撤销的权利。破产撤销权作为体现破产法公平原则的一项关键制度，在保障破产立法宗旨实现、维护诚实信用原则、纠正债务人损害债权人利益的行为等方面具有不可替代的重要作用。

    四川豪诚企业清算事务所有限公司被甲公司所在地县级人民法院指定为管理人，管理人在进驻甲公司后，勤勉尽责忠于职守，提起了多项破产撤销权诉讼。在应对破产撤销权诉讼过程中，遇到了破产撤销权有关的诸多问题，促使我们加深了对破产撤销权的认识，引发了我们对破产撤销权问题的思考。在此拙笔归纳，望对将来管理人行使破产撤销权这一职权有所裨益，对破产撤销权的制度改进有所参考。

    一、提起破产撤销权诉讼时应进行价值衡量。

在甲公司破产程序中，存在一个生产设备多次抵押的情况，后顺位的抵押权人经管理人审查符合《企业破产法》第三十一条第三项，“对没有财产担保的债务提供财产担保的”。管理人委托的评估机构对甲公司资产进行了评估，该设备的评估值已低于第一顺位抵押权人的债权担保金额，且可预见的该生产设备售价已不能实现对该抵押权人的债权担保，实际管理人对后顺位的抵押权人提起破产撤销权已不能再达到增进债务人财产的目的，此时再提破产撤销权诉讼已没有实际意义。

故，针对《企业破产法》第三十一条第三项提起破产撤销权诉讼时可进行价值衡量，以提起破产撤销权诉讼是否能增加债务人财产作为衡量标准，避免提起诉讼造成不必要的资源浪费。

二、次序固定主义。

同样针对多顺位抵押情形，假设担保物的价值能够实现对第一、第二顺位抵押权人债权的担保，如果对第一或第二抵押提起了破产撤销，则后顺位的抵押担保是升进，顺位提前还是保持在提起撤销权之前的顺位状态？管理人行使破产撤销权，目的在于纠正债务人的欺诈行为和偏颇性清偿，增加破产财产并保障公平清偿债务。如果后顺位债权人的抵押顺位提前，则管理人提起破产撤销权，债务人财产没有获得任何的增加，反倒后顺位抵押权人的债权获得了优先清偿的地位，这显然与破产法规定的管理人行使破产撤销权的立法目的是相背离的。且次序固定主义本身符合抵押权设定顺序的风险差别规则，对债权人而言，因为偶然因素其得到了优先清偿，无疑获得的是意外的利益，对债务人而言，设定后顺位抵押权其所负担的利息较高，其他条件亦较苛刻，若因升进关系，使原居于后顺位的抵押权人获得了先于他债权人而受清偿，对于债务人极为不利。

次序固定主义，目前我国破产法和破产司法解释并没有明确，但从破产法立法目的出发，管理人在实际操作中应采用次序固定主义。

三、破产法第三十一条第三项应理解为“旧借款新担保”。

《企业破产法》第三十一条第三项规定，“对没有财产担保的债务提供财产担保的”，而1986年破产法（试行）第三十五条第三项规定，对原来没有财产担保的债务提供财产担保为无效行为，新破产法将“原来”二字删除，造成在理解适用时产生了分歧。在甲公司破产程序中，借款关系成立时间与担保权设立时间一致，但时间落在了甲公司进入破产程序前一年内，管理人内部为是否提起破产撤销权诉讼展开了讨论。

新借款新担保，实践中如果债务人不提供担保贷款人将不会放款或对放款采取慎重态度，实际为同时交易，尽管落在法定撤销期间内，但并不是债权人获得了较其他债权人优先的一个清偿地位，相反如果对新借款新担保进行撤销，则将使企业在陷入财务困境时难以获得新的融资，抑制信贷，不利于交易的开展。

建议在制定破产法司法解释和修订破产法时，加入“原来”二字。

四、为他人债务提供担保，应区别情况分别处理。

在甲公司破产中，存在在一年的法定撤销期间内为他人债务提供财产担保的情形。旧借款新担保可以适用破产法第三十一条第三项提请法院予以撤销。新借款新担保，不应当适用破产法第三十一条第三项予以撤销，“对没有财产担保的债务提供财产担保的”实际立法意旨在于为防止部分债权人因为债务人设立担保而获得了优先清偿的地位，实际是为纠正债务人的偏颇性清偿行为，新借款新担保为同时交易，如果没有债务人提供的担保，贷款人将慎重考虑是否贷款。

实际破产程序作为一个特别程序，存在诸多与正常的民商事秩序产生冲突的制度设计，利息停止计息、对合同进行选择性解除、偏颇性清偿撤销等。在破产程序中，人们应重新审视公平、公正和平等，在债务人的营运价值复兴、债权人整体利益和个别利益之间进行权衡并作出选择。实际破产法应当禁止债务人在陷入财务困境时再为他人提供担保。有学者主张应对该行为进行撤销，撤销依据为“无偿行为”，但实际为他人债务的担保区别于无偿行为，破产企业为他人债务提供担保，破产企业是否承担担保责任取决于主债务人的还款能力和意愿及其他不确定性因素，即破产企业是否承担担保责任尚不确定，即便破产企业承担了担保责任后也可以向主债务人和其他担保人追偿。另外，如果将为他人债务的新借款新担保等同于“无偿行为”，无偿行为没有对价，相较于偏颇性清偿行为，规定较长的撤销法定期间为合理，德国的《支付不能法》和日本破产法对此有相应的规定。企业在正常经营状态中，为他人提供担保，是企业自主行为，法律无权干涉，如果针对为他人债务的新借款新担保规定一个较长的撤销法定期间，势必造成市场主体融资的困难，扭曲融资市场。

建议对于为他人债务的新借款新担保，作为一个独立的可撤销事项予以规定，撤销法定期间规定为一年较为合理，或者将一年期间内的为他人债务的新借款新担保定义为破产法第三十三条规定的无效行为中的“隐匿、转移财产”，从立法上禁止债务人在陷入财务困境中再为他人债务提供担保。

五、担保合同签订与担保权设立存在时差，除斥期间起算时点应为登记之时。

在甲公司破产中，不动产抵押合同签订在一年除斥期间以前，但抵押登记办理时间在甲公司进入破产程序之后。根据我国物权法，不动产抵押权设立时间为登记之时。主借款合同和不动产抵押合同签订时间一致，不动产抵押设立时间较于抵押合同签订时间延后五日。该情形应为新借款新担保，五日的时间差应为合理。但该案例引发我们思考，物权法中规定的担保权自登记时设立的情形，合同签订时间和登记时间之间的时间差为多长合理。实际多长合理，很难固定的确定一个期间，应结合具体情况区别处理，太长不太合理。类似于这样期间的确定，为便于法律技术上的操作，法律直接规定一个期间较为合理。王欣新教授认为综合考虑后，可以定为60天。

另外，如果属于“为没有财产担保的债务提供财产担保的”，撤销权作为附属于债权的权利，仅应当撤销担保合同，管理人凭借撤销担保合同的判决去相关部门办理撤销财产登记的手续，登记行为作为行政行为不适用撤销。如果撤销担保合同，按照担保合同的签订时间起算除斥期间，则除斥期间已过，并不能达到撤销财产担保的目的。我国不动产抵押合同自成立之日起生效，但不动产抵押权却自登记之日起成立，这期间的时间差不应当成为管理人行使撤销不动产担保的障碍。故该情形的撤销除斥期间起算时点应为不动产财产担保设立之时而非担保合同生效之时。建议在以后的破产司法解释中予以明确。

六、已被生效判决确认的不影响管理人提起破产撤销权诉讼。

在甲公司破产程序中，债权人在甲公司进入破产程序前已取得生效判决，判决债权人享有对设备的担保权，管理人接管甲公司后调查发现应对该设立担保的行为提起撤销权诉讼。在当时的庭审中，对方律师提出既然要否定前面生效判决的内容，应该提起审判监督程序，而非提起破产撤销权诉讼。甲公司进入破产程序，对原判决而言是一个不可预见的新的事实，在破产这一特别程序中，管理人向甲公司所在地县级人民法院提起破产撤销权诉讼，也符合我国破产法对破产案件集中专属管辖的规定。但这里产生了两个生效判决判决内容的冲突，有违司法判决的既判力和严肃性。建议在民事诉讼法司法解释或破产法司法解释中对这种冲突作出明确规定，规定面临这种冲突时不再提起审判监督程序，直接由破产案件受理法院作出判决，并破产案件受理法院的判决有权对已生效判决作出变更。实际这种冲突同样适用于破产无效诉讼等其他破产程序中的诉讼。这实际是破产法规定破产案件集中专属管辖需要解决的一个诉讼法领域的冲突问题。

七、诉讼费。

在甲公司破产程序中，管理人针对一例旧借款新担保提起了破产撤销权诉讼，撤销了在生产设备上设立的担保权，甲公司所在地县级人民法院根据我国民事诉讼法司法解释第二百条，“破产程序中有关债务人的民事诉讼案件，按照财产案件标准交纳诉讼费，但劳动争议案件除外。”以该生产设备的评估值为计算基础判决被告承担十多万元的诉讼费。该案例中，被撤销人并无过错，作为债权人其要求在其债权上设立担保，本身也是合法要求，仅为构成了偏颇性清偿，违背了破产法规定的集中公平清偿而被撤销，却要承受如此高额的诉讼费，实在有违合理。我国法院受理破产案件，将以破产财产为基础计算收取案件受理费，最高限额为30万元，实际管理人提起破产撤销权诉讼，本身为破产司法程序中的占用法院资源的一个环节，已经包括在了案件受理费中。且破产案件不同于一般民商事案件，法院按照财产案件标准交纳诉讼费，并不具有防止滥诉的作用。另外，管理人在提起破产撤销权诉讼时，需要交纳高额的诉讼费，对进入破产程序的企业来说，要拿出一笔较大的现金实属困难。

    八、管理人提起的破产撤销权等诉讼，可简化程序，提高效率。

破产撤销权诉讼等管理人提起的诉讼，除了诉讼费破产企业无法承担，且冗长的诉讼程序影响了破产程序的效率。实际我国破产法可以探索，破产程序中对管理人提起的诉讼可以变换为采用法院职权主义模式。破产程序中，法院作为司法机关，其掌控和推动整个破产程序的进程，监督管理人的工作，许可重要事务等，法院实际在破产程序中除了是一个公正的裁决者，也参与到破产具体事务中，故对于上述的诉讼事项，可以赋予为法院的职权，节省了诉讼费用的同时也提高了破产程序的效率。破产程序作为一个特别的程序，鉴于法院在其中需要处理诸多事务性事项且破产程序本身有提高效率的客观需求，故法院在破产程序中采用职权主义，与我们民事诉讼法强调当事人主义并不冲突，这是民事诉讼法领域的“一国两制”。日本的操作模式就值的我们借鉴。

日本破产法在诉讼之外规定管理人还可通过请求否认与抗辩两种方式行使撤销权。“请求否认”程序以管理人申请法院决定为程序逻辑；“抗辩程序”则是在第三人依据可撤销行为向债务人提出财产性权利要求时，法律赋予破产管理人得以拒绝其要求的抗辩方式行使撤销权，拒绝其行使优先权。

在破产撤销权诉讼中，特别是无偿转让财产和放弃债权等行为，如果最终破产企业财产受损，通过破产撤销权不能回转破产财产的，则需要追究相关责任人员的责任。对于追究高管责任，日本破产法规定法院可以依破产程序管理人的申请或依职权，就基于债务人的高管人员的责任的损害赔偿请求权进行评估之诉。所谓评估之诉，是指不采取对抗辩论的方式，而是采取由法院依职权对债务人高管人员单方讯问的方式，此种讯问既可以是书面的也可以是口头的。讯问结束后，法院作出“评估决定”，确定损害赔偿的成立与否、赔偿金额以及具体支付。若破产管理人或债务人高管人员对“评估决定”存在异议，可依据该法第180条规定，在“评估决定”送达之日起1个月内提起上诉。对于该上诉，受理法院以普通的民事诉讼程序进行审理。该法第181条规定，对于“评估决定”，当事人在法定期间未上诉或上诉被驳回的，“评估决定”具有与生效判决相同的法律效力。

综上，建议我国破产法司法解释或者民事诉讼法司法解释规定，对于破产撤销权诉讼、无效诉讼，管理人可以直接提请法院作出裁定，相对方可以提起上诉，对于上诉的受理法院以普通民事诉讼程序进行审理；对于第三人依据可撤销行为向债务人提出财产性权利要求时和财产权属有争议的，管理人可以拒绝相对方提出的财产权属要求，以逸待劳，由相对方主动采取诉讼措施；对高管和其他责任人的民事责任追究，可借鉴日本的“评估之诉”模式。