从举报案例引发的政府采购法律问题思考

作者：袁晓飞律师

举报人称在竞争性磋商采购项目中，一供应商委托代理人因故缺席，未递交《最后报价表》，磋商小组把其响应文件中的报价作为最终报价进行评分，最终该供应商成为中标供应商。

一、最后报价是否为竞争性磋商的必经程序

在举报案例中，磋商小组再次对评审合法性发表了意见，认为供应商虽未参加最后报价，但无任何依据可以废除其磋商资格，并认为依据磋商文件所列报价进行综合评定合法合规。

竞争性磋商，指采购人、政府采购代理机构通过组建磋商小组与符合条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行磋商，明确需求后再竞争性报价，而确定成交供应商的采购方式。即“磋商+竞争性报价”为竞争性磋商采购方式的核心要素。

根据《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第二十一条，“磋商文件能够详细列明采购标的的技术、服务要求的，磋商结束后，磋商小组应当要求所有实质性响应的供应商在规定时间内提交最后报价，提交最后报价的供应商不得少于3家”。

第二十三条，“经磋商确定最终采购需求和提交最后报价的供应商后，由磋商小组采用综合评分法对提交最后报价的供应商的响应文件和最后报价进行综合评分。”

《四川省政府采购非招标采购方式实施办法》第四十五条，“竞争性谈判、竞争性磋商方式采购的，谈判、磋商结束后，评审委员会应当要求所有实质性响应的供应商在规定时间内进行最后报价。”  

第四十八条第二款，“竞争性磋商方式采购的，供应商报价结束后，评审委员会应当根据财政部的规定，按照磋商文件规定的评审方法和标准对提交最后报价的供应商的响应文件和最后报价进行综合评分，然后根据综合评分情况，按照评审得分由高到低的顺序推荐成交候选供应商。评审得分相同的，按照最后报价由低到高的顺序推荐。评审得分且最后报价相同的，按照技术指标优劣的顺序推荐。”

竞争性磋商文件也明确，“四、磋商结束后，磋商小组应当要求所有实质性响应的供应商在规定时间内提交最后报价，提交最后报价的供应商不得少于三家。”“七、有效最后报价的供应商不足三家的，本项目采购失败。”“一、由磋商小组根据磋商文件的要求采用相同的评审程序、评分办法及标准对提交最后报价的供应商的响应文件和最后报价进行综合评分。”

因此，虽然规范性文件和磋商文件中没有明确没有提交最后报价的供应商应废除其磋商资格，但根据上述规范性文件和磋商文件，最后报价应为竞争性磋商采购方式的必经程序。磋商小组应依据供应商的最后报价进行综合评分，而非其他报价。

二、举报而非投诉，财政部门能否再作出处理

根据《政府采购法》《政府采购法实施条例》《政府采购质疑和投诉办法》，供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在法定期限内提出质疑和投诉。但供应商却通过举报的方式，那么财政部门能否再作出处理，如果要作出处理，以哪种方式作出处理呢。

参照民事诉讼法，规范的权利救济路径为一审、二审和再审程序，如果过了法定期限，当事人即丧失上诉、再审的权利，但也有例外，即各级法院院长（审判委员会）、最高人民法院和上级人民法院发现裁定、判决和调解书确有错误的，可以启动再审程序，这也为确有失公平的裁判和调解书提供了一条救济路径，有助于缓解社会矛盾。

我国《政府采购法》 第六十七条，“依照法律、行政法规的规定对政府采购负有行政监督职责的政府有关部门，应当按照其职责分工，加强对政府采购活动的监督。”和 第七十条，“任何单位和个人对政府采购活动中的违法行为，有权控告和检举，有关部门、机关应当依照各自职责及时处理。”也为财政部门处理举报事项提供了法律依据。

供应商投诉到财政局的，财政局会依据《政府采购质疑和投诉办法》进行处理，并作出《投诉处理决定书》。对于举报事项，财政局实务中处理方式为，对举报事项进行调查，听取采购人、采购代理机构或中标供应商意见后，如认为举报事项成立，且影响中标、成交结果的，则以《政府采购法》《政府采购法实施条例》为依据，向采购人和采购代理机构作出行政处理决定书，同时将处理结果告知举报人。

实务中，建议供应商仍应通过质疑投诉程序维护政府采购中自身的合法权益。首先，财政部门处理举报事项的法律依据为《政府采购法》《政府采购法实施条例》而非《政府采购质疑和投诉办法》，中止采购、质证等《政府采购质疑和投诉办法》规定的程序性事项，将不适用于举报事项；其次，举报人不能凭财政部门的告知而提起行政复议或行政诉讼；最后，因适用法律依据的不同，举报事项的处理结果将会产生差异。

三、举报事项中，评审专家评审错误的法律后果

磋商小组将响应文件中的报价作为最终报价进行评分，最终确定该供应商成为中标供应商，如果供应商向财政局投诉，财政局依据《政府采购质疑和投诉办法》第三十二条，可以从合格的中标候选人中另行确定中标供应商的；可以责令重新开展采购活动；政府采购合同已经签订但尚未履行的，可以撤销合同等。但财政局发现，对于评审专家评审错误影响中标结果的，拟改变中标结果的，却在《政府采购法》和《政府采购法实施条例》中找不到法律适用条文。

我国《政府采购法》第七十三条规定的可以改变中标结果的情形中仅包括采购人、采购代理机构的违规行为，第七十九条规定的政府采购当事人给他人造成损失，应承担民事责任的情形中也仅包括采购人、采购代理机构和供应商的违规行为。我国《政府采购法实施条例》同样也面临同样的问题。我国《政府采购法实施条例》第七十五条规定了评审专家评审错误的，财政部门可以对其进行行政处罚，给他人造成损失的依法承担民事责任，但也没有明确财政部门可以据此改变中标结果。《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》中对评审专家评错，财政部门是否可以改变中标结果也没有相关规定。尽管从政府采购公平公正原则出发，财政部门仍可以据此改变中标结果，但不得不说这是我们政府采购法律制度领域的立法缺陷。

另，本案例中，财政部门可以对评审专家进行行政处罚，但磋商小组由两位评审专家和一位采购人代表组成，财政部门仅处罚评审专家，对采购人代表是否处罚呢，目前仍没有相关法律法规等规定对此问题作出规定，留待后续再研究讨论。