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完善破产制度推动僵尸企业处置

作者:袁晓飞律师 发布时间:2019-12-11 浏览量:0

完善破产制度推动僵尸企业处置   

                                                                                     作者:袁晓飞律师    

摘要】在当前我国产能过剩的大背景下,僵尸企业的处置已被2015年年底的中央经济工作会议提上日程,而运用兼具市场化和法治化手段的破产法来处置僵尸企业,已成为必然趋势。破产法作为市场主体寻求司法救助或依法退出市场的法律机制,在市场经济较为成熟的国家得到了广泛地运用,并成为衡量其市场经济是否成熟的重要标志之一。

破产法本是治理僵尸企业的一剂治本良方,但我国新破产法自2007年6月1日实施以来至今,破产案件的总体受理量较少,并呈逐年下降趋势。从短期来看,此次僵尸企业的处置需要破产法,从长远来看,我国市场经济的健康良性运行更需要破产法作为制度支撑。破产法在我国长期缺位之状态的转变及破产相关制度的落地则是此次运用破产法对僵尸企业进行处置的重中之重。

本文主要就如何转变破产法在我国长期缺位之现状及完善破产制度和实践进行阐述,以期对此次僵尸企业的处置和形成我国破产制度良性运行的常态机制有所裨益。

关键词】破产法;僵尸企业;理念的转变;申请主义为主,职权主义为辅。



2015年底召开的中央经济工作会议对供给侧结构性改革作出重点部署,定调“去产能”为2016年五大结构性改革任务之首,而清理“僵尸企业”则被视为“去产能”的“牛鼻子”。并提出“要依法为实施市场化破产程序创造条件,加快破产清算案件审理。”

 一、破产法是市场主体寻求司法救助和有序退出的有效机制。

市场经济运行所需要的法律结构由三部分构成:市场准入法、市场交易法和市场退出法。市场准入法就是对市场主体资质的规范与确认法;市场交易法是界定市场公平诚信交易的行为规则;市场退出法则是市场竞争失败者退出市场或司法救助的特别机制,主要就是破产法,这三方面的法律制度构建起一个市场经济的运行体系。除公司法和合伙企业法等法规中关于解散和清算的规定以外,市场退出法主要指破产法。

企业已病入膏肓无拯救可能时,为避免企业挤占资源,应及时清理,以激发市场活力,维系良性的市场秩序;企业陷入了财务困境时但仍有挽救可能的,应及时进行“医治”,或拆解并购,或进行庭外重组或破产重整等。破产清算制度能够及时有序地清理、终结无生产能力的企业;破产重整制度能够对企业的负债进行削减并对企业进行重新组装使其再次恢复经营,创造效益;破产和解制度能够对企业的债务进行削减或调整,使企业轻装上阵。破产清算制度、破产重整制度和破产和解制度构成了我国破产法的完整体系。

我国《企业破产法》自2007年6月1日起实施,每年法院受理破产案件的数量较少并呈逐年下降趋势。破产制度在我国长期失灵,造成市场难以正常出清,僵尸企业得以苟延残喘,占用信贷等宝贵资源,抬高企业杠杆率,加剧产能过剩,衍生大量信用垃圾,侵害债权人和股东的合法权益,扭曲市场价格信号,限制了市场优胜劣汰的“创造性毁灭”作用的正常发挥。

所谓“僵尸企业”,是指已停产、半停产、连年亏损、资不抵债,主要靠政府补贴和银行续贷维持经营的企业。根据官方信息,“僵尸企业”,一般应当主要指钢铁、煤炭、水泥、玻璃、铁矿石、有色金属等大型企业,这些企业都是国有企业且很多都是国民经济的基础性行业,因为经济的周期性、历史和体制等原因,缺乏创新活力,大而僵,占用了大量实物和金融等资源,连年亏损,甚至部分企业对环境有污染,需要政府补贴和银行续贷才能维持经营。实际,“僵尸企业”的范围应作扩大化。我国数量众多的民营企业,在此次经济下行,产能过剩的背景下,大量的企业已处于停产停业、资不抵债的状态,却并没有清理退出市场或者被兼并重组,这部分企业有些并没有政府的补贴和银行续贷,但仍然占有资源并对市场信用和社会经济秩序造成冲击。故,此次“僵尸企业”的处置应包括该部分民营企业。

僵尸企业的危害极大,一是它占用了大量的资金、土地等宝贵的发展资源,消耗了大量的社会财富,却不产生经济效益;二是它损害了银行等债权人的合法权益,也损害了对希望尽快摆脱债务负担,轻装上阵的股东利益;三是如果僵死企业不死,行业内的优秀企业就得不到足够的市场份额和市场空间,特别是有的甚至继续扩大生产,不愿退出,则对经济结构与产能过剩行业的调整产生影响,制约金融改革、经济增长和经济转型。

此次僵尸企业的处置,不同于上世纪90年代的政策性破产,这次走的是市场化和法治化的道路,在此背景下,尤其应当重视破产法。要改变目前破产法在我国失灵的现状,急需对我国破产法相关制度和实践中存在的相关问题予以完善。

三、破产法在我国长期缺位之现状的转变。

理念的转变。    

   一方面债权人认为企业破产就是为了逃债,对于企业陷入困境缺乏包容的心态;对企业经营者而言,破产意味着经营“失败”,面子观念重,导致往往不能理性地看待破产,即使选择跑路或者负债甚至高利贷经营,也不愿意寻求破产法的保护,错过了企业退出市场或者寻求破产保护的最佳时机。

理念转变行为才能转变,但理念往往根深蒂固。受经济周期、国家政策、科技进步、人们需求的转变等等因素的影响,企业难免陷入经营和财务困境,对于企业寻求破产保护和破产出清,人们应形成客观理智的认知。

可加强新闻宣传,加强与新闻媒体的沟通,通过制度解读、案例分析等形式,让党政机关、社会公众认识到破产制度的优势,为此次僵尸企业处置营造良好的舆论氛围,赢得社会支持。另外最高人民法院可以建立新闻发布制度,及时发布僵尸企业处置工作的进展和成效,积极回应社会公众关心的问题,增强社会对破产制度的认同度。

二、政府政绩考核的改变。

    僵尸企业进入破产程序,会造成当地财政收入减少和失业人员增加,并进一步影响社会稳定。受政绩考核的影响,当地政府一般阻挠较大,尤其是中大型企业的破产申请。这在一定程度上使企业错失了申请破产保护的最佳时机,不利于经济秩序的构建。建议对政府政绩考核制度进行转变,加大政府在化解产能过剩、消灭僵尸企业、保护生态环境等方面的考核权重,以改变地方政府官员的政绩目标,推动僵尸企业处置的顺利进行。

三、法院考核体系的转变和专业队伍的建设。

破产案件办案时间较长、需要协调的利益主体较多、事务性事项较多,且目前法院对法官的考核为结案数量,同一般民商事案件按结案数量来论,对承办破产案件的法官显然存在不公平,上述因素的存在导致目前法院法官一般对破产案件较为排斥。建议设立独立于一般民商案件审理的法院内部考核体系,以激励法官。

另外,破产事务的特殊性要求负责审判破产业务的法官富有较强的专业能力和调解各方利益的处理经验,目前处理破产事务的合议庭一般从民商事审判庭中的法官中临时抽调,除了要处理破产案件,法官们还要审理其他的民商事案件,专业能力和审理破产案件经验的缺乏也是造成法院排斥破产案件的原因,同时这也影响破产案件的办案质量和效率。建议法院应当培养专业处理破产事务的法官或设立专门的破产审判庭。我国广西荔浦法院和深圳中院率先作出了有益的尝试。

四、对破产案件适用立案登记制。

    为防止当事人提起申请破产遇到其他因素的阻挠,提高破产案件的受理数量,可以对破产案件实施立案登记制。但应说明的是,我国《企业破产法》第十条规定债务人可以对债权人的破产申请提出异议,故在债务人对债权人的破产申请提出异议的情况下,应排除立案登记制的适用。另外破产重整程序的立案,法院需对企业进行重整的可行性进行实质审查,故对申请企业破产重整的也不应适用立案登记制。

五、申请主义为主,职权主义为辅。

不同于政策性破产,我国现行破产法采取申请主义,债权人、债务人和负有清算责任的人有权提起破产申请。市场经济为市场主体自主经济,应当采取申请主义。此次僵尸企业的处置,作为国有独资或国有控股企业,国资委作为出资代表,通过董事会或股东(大)会决议并经过政府批准,僵尸企业可以作为申请主体。但对于部分民营僵尸企业,债权人和债务人申请破产的动力不足。对债权人而言,通过诉讼程序并申请执行或通过执行程序中的参与分配制度获得受偿,其将可能获得部分甚至全额的清偿,但破产程序公平清偿债务,则其受清偿额将被稀释,并且破产程序往往周期长,且破产费用一般较高,最终债权人能获得的清偿比例较低;对债务人而言,申请破产往往意味着其信用丧失,名誉受损,且自身存在追责的风险。

在执转破阶段采取破产申请的职权主义,可以从制度上解决债权人破产申请动力不足的问题。对执转破案件中的已病入膏肓无拯救可能的僵尸企业,可以采取职权主义模式。职权主义制度的存在,可以促使债权人在提起诉讼或执行请求时对企业是否具备破产原因进行甄别,如果企业已具备了破产原因,则债权人申请执行将可能会被法院强制进入破产程序,对利弊进行权衡后,债权人会作出理智的选择。即,职权主义模式可以促使未诉讼和已诉讼但未取得执业依据的债权人申请破产。职权主义模式是法律政策的体现,以促使债权人在已有政策下改变策略,推动破产案件数量的增加。

所谓破产申请的职权主义,即无需债权人或债务人申请破产,直接由法院强制企业进入破产程序。在法理上,积极行使权力的一方获得优先清偿能够鼓励权力主体积极行使权力,故各国法律在执行程序中一般规定以先到先得的原则来分配财产(除法定优先权和财产担保外)。基于此,债权人会优先选择申请执行。在企业具备破产原因时,破产程序可以优先适用于执行程序,但目前我国对于执转破案件仍一律采取申请主义原则。我国民事诉讼法司法解释第513条至516条就此作了规定,明确在执行中,作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的,执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意,应当裁定中止对该被执行人的执行,将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。如果债权人或者破产企业不同意则应继续执行。即执转破案件,仍然一律尊重当事人意愿,法院并不强制。

每个企业的情况不同,部分企业所处的行业具有发展前景,且企业自身经营和财务状况良好,仍然有清偿债务的意愿,第三人代企业清偿债务或企业与申请执行人达成和解后,后续企业可以继续经营创造盈利;但对于企业所处的行业不符合国家产业结构调整的方向且已无拯救希望的情况下,仍然坚持执行,而不进入破产程序则弊端明显。对应当清理退出市场的企业采取职权主义,强制其进入破产程序,在域外并不是没有先例。法国、我国台湾地区和日本等国家均对职权主义作了规定。

执行转破产采取职权主义主要有如下益处:一、通过司法途径,及时清理僵尸企业,释放资源,激发市场活力,调整产业结构等;二、化解法院执行积案,减轻当事人诉累、释放法院司法资源;三、通过破产程序保障全部债权人公平受偿;四、通过破产程序能够对债务人财产进行一个全面的清理,避免单独执行程序对债务人财产的遗漏和流失,另外可以通过破产撤销权和无效制度增加债务人财产;五、相较于执行程序,破产程序需要协调各个利益主体,对职工权益有所保障,具有某种程度上的公法性质,利于经济和社会秩序的稳定。

对于处于什么状况的企业应当被采用职权主义,实际这很难定义。企业是多样化资源禀赋的集合体,除了不动产和机器设备等实物资产外,还有企业的商标、专利和特许经营权等无形资产的存在,另外企业与供应商的合作关系、销售渠道、企业特殊的管理体系还有企业的人才团队等等都能构成企业的具有特别利用价值的资源禀赋,使企业能够再次恢复生机。所以不能简单的以企业的资产负债情况、现金流情况和盈亏等情况去推算企业是否必须被强制进入破产程序。僵尸企业应当被重组兼并还是应当被强制破产清算退出市场,实质是一个商业判断的问题,法律无从或很难去定义。一方面确实有部分无拯救可能的僵尸企业需要被清理,但立法上却不能对僵尸企业具备哪些条件就可以被采取职权主义作一个明确的规定,为解决该冲突,可以考虑模糊立法。我国企业破产法可以简单的规定执行转破产案件中法院可以对企业依职权开始破产程序。但对于怎样的企业应当被强制破产清算,立法可以作一个原则性的规定,交由执行部门在实践中去探索,由执行部门在实践中灵活把握,同时建立案例指导制,给予执行部门以指导。

选择在执行阶段采取职权主义,原因在于既然企业的债权债务纠纷已经到了执行部门,表示企业已经处于丧失清偿能力或可能丧失清偿能力的状况中,即具备了我国《企业破产法》第二条第一款规定的破产原因。且伴随着强制执行和执行协助信息化、网络化发展的趋势下,执行部门对企业的资产负债情况和信用情况掌握的较为清楚,由执行部门对企业是否具备破产原因进行分析移送较为合理。另外诉讼阶段,主要解决债权人与企业间的债权债务关系是否成立及金额大小等实体问题,诉讼阶段主要功能在于纠纷的裁决,解决的是事实的实体审查,故不适宜在诉讼阶段采取职权主义。

执转破阶段采取职权主义,可以充分发挥法院对僵尸企业的清理作用,促使债权人在申请执行还是申请破产程序之间选择申请破产程序。另外,我国民事诉讼法司法解释第513条至516条对执转破作了规定,明确对于执行转破产程序,需要经申请执行人之一或者被执行人同意。在执行部门征求申请执行人和被执行企业意见时,如果执行部门做好解释、释明和引导工作,同样可以增加申请执行人和被执行企业选择进入破产程序的数量。但我国民事诉讼法司法解释第513条至516条对执转破规定的过于原则,实践中执行部门如何操作缺失指导。我国浙江温州中院等法院对执转破出台了具体的操作办法,值得借鉴。

执转破案件中,对于执行部门如何做好执转破的衔接工作,建议从以下几个方面进行明细完善:一、建立信息联动机制。工商、税务等部门,掌握企业信用记录,如企业注销登记信息、未参加年检及吊销营业执照记录;土地、房管部门则掌握企业及股东的不动产动向,建立各行政部门与法院的信息联动机制,有利于法院及时掌握企业信息,培养执行人员判断企业状况的职业敏感。二、为提高执行部门移送的质效,执行部门在移送执行案件前,应进行审慎的预审审查,建议法院设立由立案、执行、审判部门具有审判职称的人员组成,专职负责执行转破产案件的预先审查工作。执转破案件不在同一法院的,两地法院应保持信息传递通畅,切实加强衔接工作的沟通和协调。三、执行部门对当事人的引导工作可以听证会的形式展开,听取当事人意见,对债权人和债务人进行充分的解释释明。四、目前法院考核执行人员一般以结案数量和执行财产标的为标准,为鼓励执行人员对执转破案件的积极性,可以设立新的考核体系,在考核体系中赋予执转破案件较大的权重。

六、禁止参与分配制度适用于企业法人。

    《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第297条确立了参与分配制度:被执行人为公民或者其他组织,在执行程序开始后,被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的,可以向人民法院申请参与分配。并1998年公布实施的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第96条规定,参与分配制度适用于企业法人。实践中参与分配制度适用于企业法人,分流和削弱了破产法的适用。尽管民事诉讼法司法解释第508条规定参与分配制度适用于自然人或其他组织,但并没有明确禁止参与分配制度适用于企业法人,且《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第96条目前仍为有效,使得参与分配仍旧可以对法人企业适用。建议立法明确禁止参与分配制度适用于企业法人。

    七、提高效率。

    破产案件一般期限较长,两三年是常事,这也是债权人申请破产动力不足的一大原因。我国破产法实践中应积极探索破产法实施的简易程序。浙江省建德法院在企业破产法的框架内探索简易审理程序,对财产数额较小、债权人较少、债权债务关系清晰的破产案件实行简易审理。2012年,建德市金太阳假日宾馆有限公司重整一案是建德法院首次运用简易审机制审理的破产案件,通过实行独任审理、简化债权申报、精简重整方案制作程序、妥善选任管理人、管理人费用减半、突出债权人会议意思自治等方式,从受理到审结仅用时4个月,是当时浙江法院系统内审理用时最短的重整成功案件。

期限的规定,是一个法律政策的问题,立法可以规定一个合理的固定期限,以提高破产程序的效率。英国破产法规定,破产重整必须在一年之内完成,除非法院延长管理人任职时间或者债权人同意延长。

另外以下方式也可以借鉴适用,以提高破产程序效率:对于破产撤销权和无效诉讼,可由管理人直接提请法院裁定的方式予以进行,避免诉讼程序对效率的损耗;对破产程序中高管责任的追究,可借鉴日本做法,采取“评估之诉”模式;执行程序中对企业资产已进行的评估仍然可以在破产程序中使用;充分发挥司法网拍的优势,简化拍卖流程。

    八、预重整制度的建立。

预重整制度,为债务人企业在真正进入破产司法程序前,债务人根据自身的经营情况同债权人进行重组的谈判,谈判成熟后再申请进入破产司法程序,破产案件受理法院承认前期重整计划谈判的成果,在较短时间内批准通过重整计划。预重整制度是一个较为有效率的制度,在美国运用的较为频繁。预重整制度的构建对债务人企业较为有吸引力,因为债务人对自身的经营状况最为清楚,而在一个恰当的时间选择重组又对企业的重组成功至为关键,且预重整制度并不剥夺原来管理层对债务人企业的控制权。预重整制度实际解决了债务人申请破产保护动力不足的问题,并且对于企业重组成功提供了一个较为可行的制度支撑。预重整制度的建立,能够推动我国破产法保护功能良性持久的发挥。

我国破产实务中有在实际探索运用预重整制度的案例,我国《企业破产法》第七十三条实际为预重整制度提供了空间,但目前我国没有进一步为预重整制度提供指引,并且存在适用的盲点。比如鉴于我国目前企业信用度不够高,破产撤销权和无效行为由债务人行使显然不合理;如果由管理人监督债务人,则管理人的具体职能和报酬又该如何去设定等等。这需要我们进一步的思考如何构建适合目前我国国情的预重整制度。建议由商务部和最高人民法院联合出台预重整制度的具体操作指引,并在实践中摸索构建预重整制度并积累经验。



除了上述解决破产案件数量少的问题外,我国目前破产法制度本身和实际操作中存在有问题亟需解决,以完善我国破产制度和实践,使破产制度在此次僵尸企业的处置中充分发挥其应有的作用和功能。

    一、保全解除的落地。

    我国《企业破产法》第十九条规定,“人民法院受理破产案件后,有关债务人的保全措施应当解除,执行程序应当中止。”并2009年最高人民法院发布的《关于正确审理企业破产案件,为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》,其中第七大点强调破产申请受理后,解除对债务人财产采取的所有保全措施(包括法院与其他国家机关),中止有关执行程序。但在实践操作中,管理人和法院向采取保全措施的法院和有关行政部门发出解除保全的通知书,除沿海部分地方的法院和行政部门予以配合解除外,其他地区基本对通知函件不予理睬。保全措施不予解除,将对清算程序中对债务人财产的处置和重整程序中重整计划的制定和执行产生障碍,实践中一般需要中级人民法院和高级人民法院等部门来予以协调解决,但这对破产程序的效率产生了影响。在此次僵尸企业处置中,建议强化各地各级别法院和有关行政部门对保全解除的严格执行。

二、刑事责任的严格追究。

在我国企业破产案件中,存在股东或高管隐匿、转移财产和股东或高管为规避自身责任,采取销毁和隐匿企业会计凭证、会计账簿等资料,这在破产实务中造成管理人和法院追索财产和查清企业资产负债情况较为困难。尽管我国刑法规定了妨害清算罪、隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪和虚假破产罪,但实践中很少去真正追究股东或高管或实际控制人的刑事责任。要使破产法功能充分发挥,相关责任人员的刑事责任应严格追究并需落到实处。

三、破产程序中刑民交叉问题亟需规范。

    目前有部分债务人企业在进入破产程序前,债务人或者债务人的实际控制人涉嫌非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、职务侵占罪等罪名。刑民交叉问题的存在,将对破产程序产生以下影响:公安机关查封债务人资产,造成破产企业财产有被刑事追赃,返还受害人的可能,这与破产程序集中公平清偿债权人相悖,且查封债务人资产不予解除的,则破产企业财产将丧失独立性,将影响整体破产程序是否需要再推进;对债务人的实际控制人或高管采取强制措施,但破产程序需要实际控制人或高管的配合;民间借贷贷款人既是刑事犯罪的受害者又是破产企业的债权人,他们有些选择从刑事追偿中获得补偿,不向管理人申报债权,如果最终受害人不能从刑事程序中获得补偿,则又衍生出社会稳定的问题;对于已申报的债权,是以公安机关认定的损失额作为债权的确认金额还是按照与破产程序中其他民间借贷审查原则一致的审查方式来予以确认债权金额等等。

    破产程序中刑民交叉的问题的存在因为目前没有规范性文件作出明确的协调规定,造成在实践中需要破产案件受理法院向中级人民法院和高级人民法院汇报,再由高级人民法院与同级的公安机关和检察机关协调才予以解决,但这是一个冗长的程序。浙江省高级人民法院出台的两份文件和浙江省对破产程序中刑民交叉问题解决的实践值得借鉴,建议最高人民法院针对破产程序中的刑民交叉问题出台明确的司法解释。

四、企业重整所得税的减免。

企业进入破产重整程序,重要的价值在于削减债务,且一般债务的削减幅度较大。对企业处于正常经营状态下,企业获得债务削减存在一个债务重组收益,需要缴纳所得税,但处于破产程序中的企业,本身陷入了财务困境,寻求司法途径以获得新生,如果再对企业在重整程序中削减的大额债务征收与企业处于正常经营状态下的同样的税收,则对重整企业又新增了一个负担,这显然与重整程序的立法目的是相背离的,不利于重整企业的迅速恢复,并将可能阻碍新投资人的进入。目前,我国司法实践中,采取的是个案协调,但这又将耗费精力和时间。对企业破产重整给予税收优惠,这在世界各国的破产法实践中是通例。建议财政部、税务总局和最高人民法院联合出台针对企业破产重整程序中的税收优惠政策。

五、破产案件优先审理。

破产企业涉诉案件较多,除破产案件受理法院外,诉讼案件遍布各地各层级法院,诉讼案件有些会经历二审、再审和抗诉等,其中由管理人提起的再审案件,往往该纠纷不予落实,则破产程序将陷入僵局。众多诉讼案件影响了破产案件的效率。建议最高人民法院出台内部规定,规定各地各级法院优先对破产企业涉诉案件进行审理。

以上破产法相关问题,都是破产法实施中长久困扰管理人和法院的问题,较为紧迫,不予落实解决将对此次僵尸企业的处置产生较大的影响。实际破产法仍存在诸多其他问题有待完善,比如破产撤销权制度的完善、股权负担如何解除等等,不过相较于前述问题,其他问题紧迫性没有那么强烈,可以在后续陆续解决,就不再此次展开。


袁晓飞律师

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